打老婆、體罰和尚方寶劍 － 回應衷曉煒『犯錯的可能』

台灣廢除死刑推動聯盟（以下簡稱廢死聯盟）在二月二十六日，於官網轉載了原載於聯合報，衷曉煒所著的『犯錯的可能』一文，文中以中國古代的刑法為例，以死刑有誤判的可能，做為廢除死刑的張本：

衷曉煒『犯錯的可能』原文連結
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首先，作者認為『以史為鏡，古人其實有些地方做得不見得比今人差』：

『或許很多人會覺得不可思議，但歷朝歷代執行死刑最少的，是非漢人的元朝。』

這是當然的。

元朝在開國之初，將全國百姓分為蒙古人、色目人（原意為各色各目之人，指中亞各國居民）、漢人（宋朝滅亡之前，在北方蒙古佔領區內的漢人）和南人（原南宋屬地的漢人）。其中蒙古人的地位最高，色目人其次，漢人及南人最低。

而這種民族的不平等，也反映在刑法和審判制度上。

鐵木真大汗時的法律規定，殺蒙古人的償命，殺色目人的罰黃金四十巴里失（一巴里失約合二兩銀幣），至於殺漢人，只要賠一頭毛驢的價錢。

忽必烈即位之後，雖然為了加速各民族間的和解，大力修改刑法中民族歧視的部份，並盡力對所有民族一視同仁。但隨著忽必烈過世，蒙漢不平等的情形也愈加明顯。

『元典章』卷42『刑部‧諸殺』中就規定，蒙古人打死漢人，只需杖57下，徵燒埋銀（由加害者支付給被害者的喪葬費用）即可。但漢人毆死蒙古人不僅要被處死，還要『斷付正犯人家產，餘人並徵燒埋銀』。

身為漢人就認了，不過如果在元朝被蒙古人找麻煩，至少可以自衛或還手吧？

很抱歉，不行。

因為法律也規定：『諸蒙古人與漢人爭，毆漢人，漢人勿還報，許訴有司』。

這條法律原本是希望由官府主持公道，防止蒙古人和漢人以鬥毆互相報復。然而在片面規定要『漢人勿還報，許訴有司』下，變成要所有的漢人在面對蒙古人挑釁，甚至傷害時要打不還手，罵不還口。

就像美國賓州過去有條法律規定：丈夫在晚上十點之後不能打老婆。

丈夫打老婆原本就是錯的，然而加上限制條件之後，所有賓州的已婚男性都明白了這條法律的弦外之音：十點之後不能打，但十點之前嘛...。

除了鬥毆、殺人之類的暴力案件外。漢人、南人犯盜竊罪（已得財者）都要刺字，只有蒙古人不用。

從上面的描述不難發現，為什麼非漢人的元朝在歷朝歷代執行死刑最少。

因為在元朝政府的眼中，根本不把漢人當人看待。

就像某個笑話中說的，有個老師在體罰學生時，還能一面拿著藤條修理學生，一面理直氣壯地聲稱自己『這輩子從來沒打過人』。

因為根據這位老師的邏輯，被他打的都不是人。

其次，作者認為『中國司法史上非常重要的「死刑核准與覆奏制」在清朝燦然大備』，還拿楊乃武與小白菜的案子為例，認為『今天所謂三審定讞的制度，出錯的可能性，真的比古代小嗎？』

在這裡，鄙人想舉一個例子：周福清案。

周福清原名致福，字震生，號介孚，浙江會稽縣（今屬紹興市）人。作家周樹人（魯迅）、周作人和生物學家周建人的祖父。光緒十九年（西元1893年）因請託主考官殷如璋賄買關節，事跡敗露之後至會稽縣衙投案。

依據大清律，賄買關節者應斬決，但浙江巡撫嵩駿認為周福清作案未遂，年事已高，加上自行投案，建議從輕論處。光緒皇帝在十一月要求刑部議處時，刑部也認同嵩駿的主張，建議『於斬罪上量減一等，擬杖一百，流三千里』。

傳統上皇帝對刑部的建議，還會再酌量減刑，以示恩出於上，施惠於民。

但是光緒皇帝的批示卻是：『斬監候，秋後處決』。

慢著，不是說『中國司法史上非常重要的「死刑核准與覆奏制」在清朝燦然大備』嗎？

怎麼原本只要充軍，三審四審之後變成要掉腦袋了？

根據記錄，刑部是在十二月二十五日，將量刑建議奏報光緒皇帝。

當時各級衙門都準備封印放年假，要等到過年後才會開印重新受理業務，每個單位都忙著『出清存貨』，把今年的案子全部結清，因此送到御書房等待皇帝朱批的奏摺數量，是平日的數倍。

光緒皇帝或許因為連日超量批閱奏摺，累積了大量的工作壓力，因此把所有的怒氣都發洩在周福清身上。

即使扣掉皇帝這一關不算，在量刑標準上，雖然大清律嚴格要求官員要依律量刑，並明確規定『凡(官司)斷罪，皆須具引律例，違者，笞三十』的罰則。然而在實務上，各級官員經常透過各式各樣的擴張解釋，削弱法律條文的約束力。

例如大清律中規定：『凡妻妾與人奸通，而(本夫)於奸所親獲姦夫、姦婦，登時殺死者勿論』。

翻成白話的意思是：丈夫逮到妻子與別人通姦時，如果當場殺死姦夫和妻子，不必負任何刑責。

可想而知，許多發現自己戴綠帽子的丈夫，紛紛引用此一條款，為自己『怒殺野鴛鴦』的行為脫罪。清朝歷代皇帝不得不透過像批駁、上諭等方式，要求各級官員必須嚴格界定『奸所』和『登時』的定義。

但流傳至今的判例都證明，皇帝先生顯然太過低估地方執法機關的智慧和創意了。

像光緒年間廣東有婦人隨姦夫逃亡，丈夫花了兩年，才在離家數里外找到婦人和姦夫，並且揮刀斬殺。

對照上面大清律的成立要件，拖到兩年後才動手，顯然不是『登時』，地點離家數里，應該也不符合『奸所』的定義。即使要引用這一條為丈夫開脫，也難保不會被上級層層批駁。

結果當時廣東總督的幕僚大筆一揮，寫就批詞，解決了這個問題。

他的理由是：『竊負而逃，到處皆為奸所；久覓不獲，乍見即係登時。』

因為婦人和姦夫的通姦關係是持續性的，因此到處都是奸所，遇到就是登時。

雖然號稱『中國司法史上非常重要的「死刑核准與覆奏制」在清朝燦然大備』。

然而在量刑標準上，官員的判斷或喜好卻可以凌駕法律條文。

在覆核制度上，完全繫於皇帝一人，而且依靠的不是法律條文，而是皇帝的心情和癖好。

和現在的三級三審制，完全是兩回事。

拿當時的案件為例，來評斷現在的審判制度，或許作者有自己的考量。

然而忽視當時的時代背景，還要硬著頭皮說『古人其實有些地方做得不見得比今人差』。鄙意以為對史學研究者而言並不可取。

套句周星馳電影裡的台詞，這叫做『拿明朝的尚方寶劍斬清朝的官』。