從數字到民意 － 回應謝煜偉教授『談近代刑法的例外狀態：死罪、死刑、死囚』

台灣廢除死刑推動聯盟（以下簡稱廢死聯盟）於十二月十日刊登了謝煜偉教授『談近代刑法的例外狀態：死罪、死刑、死囚』的演講記錄。其中謝教授分別從量刑、死囚處遇及死刑適法性三方面，探討死刑是否有存在的價值。

謝煜偉教授『談近代刑法的例外狀態：死罪、死刑、死囚』原文連結
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首先，謝教授引用近幾年的死刑定讞人數，認為台灣的死刑判決有量刑浮動的問題：

『但是，我國量刑嚴謹嗎？謝教授指出過去2002-2007年這6年間，定讞的死刑人數44人，但從2008年以來4年間死刑定讞人數已達43人。有人或許會說，這是因為台灣治安敗壞的關係，可是2002到2007死刑和無期徒刑人數總和為633人，但2008至今死刑和無期徒刑人數總和371人，這些所謂的重大刑案人數並沒有明顯成長。從很多跡象顯示，所謂的死刑量刑標準是浮動的！法官的標準是什麼？這些都值得我們關心和謹慎以對。最近司法信賴度調查顯示國人普遍不信賴司法，但國人卻非常相信判死刑的結果，覺得法官的判決不會錯誤，呈現非常弔詭的現象。』

這個問題可以分兩部份分析。

首先，台灣的死刑量刑標準真的如同謝教授所言，是『浮動』的嗎？

謝教授在文中，是以2002至2007，與2008到今年這兩段期間的死刑定讞人數相比較。

之前廢死聯盟一直引用統計工具，強調死刑和犯罪率無關，以及對犯罪不具嚇阻功能。

鄙人雖然不太同意這種做法。但為了向廢死聯盟致敬（？），在這裡，我們不妨試著也用一個統計工具探討這個問題：峰度分析。

峰度(Kurtosis)係指次數分配中數值向平均值的集中程度。目前的統計軟體在進行峰度分析時，多與鐘型的常態分配為基準比較，計算峰度係數（Coefficient of kurtosis），如果峰度係數為正數，代表數值分配比常態分配要集中，次數分配圖也比常態分配要尖峭；反之若為負數，則代表數值分配比常態分配要分散，次數分配圖也比常態分配要徐緩。

我們先依據司法院公佈的統計資料，將民國91年至100年的死刑定讞人數，除以判決無期徒刑以上的人數，可以求得『死刑定讞人數』佔『死刑和無期徒刑人數』的比例。再將歷年的數據進行峰度分析。

假如真的像謝教授所言，台灣的死刑量刑標準是浮動的。因為每一年的比例變動非常大，統計值應該會相當分散，和常態分析比較之下，次數分配圖會相當低緩，反應在峰度係數上，則會呈現相當小的負數。

然而經過峰度分析後，死刑定讞人數佔死刑和無期徒刑人數比例的峰度係數，是5.36。

也就是說和常態分配比較，台灣『死刑定讞人數』佔『死刑和無期徒刑人數』的比例，呈現相當高度向平均值集中的現象。即使將十年以上有期徒刑的定讞人數納入計算比例，峰度係數仍然高達4.07。和謝教授觀察所得的結果，似乎有相當大的差距。

其次，台灣是否真的沒有量刑制度的建立？

事實上，司法院因為受到白玫瑰運動的影響，在民國100年成立量刑分析研究小組，從妨害性自主罪開始，逐一建立各種罪行的量刑資訊系統，依據不同的量刑因子建立資料庫，做為法官量刑時的參考。

或許很多人會質疑這種無強制力的資訊系統，對法官並沒有約束力，效果恐怕相當有限。

但即使是量刑最為嚴謹的美國，在量刑標準上，也傾向於法官擁有最後的裁量權，而不是量刑守則。

美國在1984年通過『量刑改革法』（Sentencing Reform Act），成立隸屬於國會的『聯邦量刑委員會』（U.S Sentence Commission），並在1987年提出了第一版的聯邦量刑準則，經國會通過後施行，準則中完全以數值化依據每個量刑因子計算刑度（想瞭解美國量刑標準的朋友，這本書有簡體版）。法官必須遵守量刑準則判決。如果判決偏離量刑準則，必須給予充分且令人滿意的理由。

然而2004年6月24日，聯邦最高法院就Blakely vs Washington（542 U.S 296 2004）案，宣告「強制要求需根據華盛頓州量刑準則系統量刑」的規定違憲。雖然違憲的是華盛頓州量刑準則，然而華盛頓州的量刑準則係依據聯邦量刑準則制定，當時已經對聯邦量刑制度造成一定的衝擊。

接著在2005年1月12日，聯邦最高法院再就U.S. vs Booker（453,U.S.220, 2005）一案，宣告1984年聯邦量刑改革法中的兩個法條及其他相關法規違憲。有關強制法院應依聯邦量刑準則所定幅度量刑，上訴審應審查下級審是否正確適用聯邦量刑準則規定，以及聯邦量刑準則具強制效力的規定均應宣告無效。換言之，依據聯邦最高法院的判決，聯邦量刑準則對法官只能視為自願性的指導，對法官的自由裁量權不具強制性的限制。

而在澳洲的新南威爾斯省，也傾向於透過量刑委員會和資訊系統，提供法官量刑時的參考。和台灣目前的情況相當類似。

從上面的例子來看，儘管才剛剛起步，然而台灣也已經開始建立量刑制度。和謝教授指稱的情形，似乎也有相當大的差距。

其次，謝教授以台灣死刑犯從定讞到執行，有一段待死期間，凸顯死刑充滿主權者的決斷：

『接著關於死囚的地位，有認為死囚在死刑判決之後，待死期間會產生悔悟之心，由此來支持死刑之正當性，可是這樣的法律關係是不明確，換句話說，死囚收容在看守所待死期間變相成為絕對不定期刑，死囚成為赤裸裸的生，這個模糊且灰色地帶充滿主權者的決斷，主權者可以要死囚生，也可以要死囚死，展現其權力。』

然而事實上，刑事訢訟法第465條規定，心神喪失中及懷胎婦女，由司法行政最高機關命令停止執行。於其痊癒或生產後，非有司法行政最高機關命令，不得執行。

監獄行刑法第90條也引用第31條規定，像國定例假日、直系親屬及配偶喪七日，三親等內旁系親屬喪三日時不能執行死刑。

從上面的例子看來，執行死刑時並不是如同謝教授所言：『這個模糊且灰色地帶充滿主權者的決斷，主權者可以要死囚生，也可以要死囚死，展現其權力』。

如果真的『主權者可以要死囚生，也可以要死囚死，展現其權力』，台灣目前尚未執行的死刑犯，隨時隨地都可以執行，不會因為各式各樣令人匪夷所思的外在因素，而持續累積到目前的六十一人（想想看，連區區兩名外國學者都能要求我們的總統暫緩死刑，鄙人怎麼想都想不出來，這種『主權者』到底要怎麼『展現』他的『權力』）。

最後，謝教授從法學的觀點，探討死刑的適法性。和廢死聯盟之前的主張一樣，謝教授也認為刑罰的目的應該在於社會關係的修補，而非消極的隔離：

『所以犯罪是破壞市民相互之間承認關係，對於法規範效力之否定，進而以刑罰來回復相互承認之關係與法規範。如果我們認真看待「修補關係」這件事，那麼當今修復性司法的實踐某種程度上更可謂回歸上述近代刑法理念的初衷。』

『死刑是將犯罪人永久隔離於社會之外，與市民刑法相違背，其他像是不得假釋之無期徒刑和流放邊疆都是同樣的隔離無害化思維。』

『不要輕易地動用刑罰將同為社會一份子的犯罪行為人標視為異端來隔離之，而是從排除的社會有向開放的生命共同體，共同割開傷口，接受感染，找尋出適應與對應這些社會危機的方式。』

倘若真的如同謝教授所言：『不要輕易地動用刑罰將同為社會一份子的犯罪行為人標視為異端來隔離之，而是從排除的社會有向開放的生命共同體，共同割開傷口，接受感染，找尋出適應與對應這些社會危機的方式。』，那改革司法及矯正體系，或許遠較廢除特定刑罰更符合其立意。

別忘了，即使是有期限的徒刑，背後仍然是一種『與社會隔離』的手段。

如果死刑和終身監禁必須廢除，是因為刑罰背後『與社會隔離的無害化思維』。為什麼同樣『與社會隔離』的有期徒刑就要保留？

而且對一個價值觀尚未成熟的社會，過於強調刑罰的『教化』功能，是否無形中提供虞犯者額外的除罪感，像是『我沒有錯，都是社會逼我這樣做的』之類的理由，進而成為推動其犯罪的動力？

另外像謝教授推崇的『修復性司法』，因為有像破壞量刑比例原則、削弱審判制度對被告的制度化防護及無罪推定機制、常因家族和同儕關係對被害者的壓力造成重罪輕判等諸多問題，有不少學者質疑是否能適用在審理重大刑事案件上。除此之外，因為被害者和加害者必須『共同割開傷口，接受感染』，如果在忽略被害者及社會感受下，只以像『人權』、『開放』、『接受』這類泛道德的大纛強加於社會大眾。是否對社會及被害者而言，無異於造成二度傷害？

是否對加害者而言，此一美意可能會變成變相的脫罪捷徑，只要加害者做出任何『和解』、『悔悟』的表示，被害者及社會必須照單全收，不然就要面對像『被害意識強烈』、『把加害者視為異端』、『你要和加害者共同割開傷口，接受感染，不要逃避』之類泛道德的指控？

是否此一美意後來會變成如同宋代的理學家般，單方面的要求已婚婦女在丈夫死後必須守節，改嫁的婦女不論因為經濟、子女或其他種種個人因素，都會面臨像『不守婦道』、『水性楊花』、『人死事小，失節事大』之類排山倒海而來的指控和撻伐？

我並不懷疑修復性司法的美意，如果被害者和加害者真能和解，對社會而言，也的確有所助益。

只是這一政策必須透過長期溝通宣導，逐步內化為民眾共同的價值認同，而不是透過一堆道德和哲學名詞強迫上路，或許更能獲得社會的普遍支持。